Ali ONAR/ Avukat
Geçtiğimiz hafta SGK, yayımladığı genelge ile “Korona virüsünün iş kazası ve meslek hastalığı kapsamına alınamayacağının" talimatını verdi. Eş anlatımla SGK, işverenlere “Hastalığa yakalanmış çalışanlarınızı normal hastalığa yakalanmış olarak bildirin” dedi. SGK’nın bu genelgesi var olan tartışmaları iyice alevlendirdi. Bir taraf korona virüsü nedeniyle hastalığa yakalanmış bir çalışan için iş kazası bildirimi yapılması gerektiğini hararetle savunurken diğer taraf, SGK’nın genelgesinin yasaya uygun olduğunu ve iş kazası olarak bildirim yapılmasına gerek olmadığını savunmaktadır.
Tartışmanın konusunu oluşturan 5510 Sayılı Kanun'un 13. Maddesi'nde yapılan sosyal güvenlik hakları ve tazmine dayalı iş kazası tanımı, esasen gerçekleşen kazaların hangi şartlarda meydana geldiğinde iş kazası sayılacağını belirlemeye yöneliktir. Diğer bir anlatımla SGK mevzuatı iş kazasının tanımını yapmamış sadece unsurlarını saymıştır. Oysa uluslararası kuruluşlarca yapılan genel geçer tanımlara bakıldığında işte ya da işin yürütümü esnasında meydana gelen, ölüm, yaralanma ya da hastalıkla sonuçlanabilecek kazaların iş kazası olarak tanımlandığını görüyoruz. Buna paralel olarak 6331 Sayılı Kanun'da uluslararası metinlere benzer bir şekilde, “işyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen özre uğratan olayın” iş kazası olduğu şeklinde ve 5510 Sayılı Kanun'daki tanımı da kapsayacak daha üst genel bir tanım olarak yapıldığını da görüyoruz. Böylece 6331 Sayılı Kanun'da yer alan iş kazası tanımı veya sigortalıya iş kazası sonucu hangi hallerde hangi hakların sağlanacağını belirleyen şartların kısıtlanmamasına imkan verilmiş ve mevcut uygulamalarda duraksamaya yer verilmemesi sağlanmak istenmiştir.
Ayrıca "işin yürütümü nedeniyle" ifadesi iş kazası tanımına eklenerek 5510 Sayılı Kanun'da sayılan iş kazası şartlarından görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi gibi durumlarında tanım kapsamında değerlendirilmesine imkan sağlanmıştır. Bunun yanında meslek hastalığında da aynı usul benimsenerek mesleki risklere maruziyet esas alınarak genel bir tanımı yapılmıştır.
13. Madde ne diyor?
SGK her ne kadar kendi mevzuatına göre bulaşıcı hastalık olması sebebiyle korona virüsünün iş kazası unsurlarına dahil edilmeyeceğine karar vermiş ise de ülkemizde hastalıkla mücadelede izlenen yöntem dikkate alındığında işyerinde çalışırken yeterli donanıma sahip olmayan maske ile çalıştırılan işçiye çalışması esnasında başka bir işçinin hapşırması ve/veya öksürmesi sonucu korona virüsünün bulaştığının İl Sağlık Müdürlüğü tarafından kayıt altına alındığının kabulü halinde 5510 Sayılı Kanun 13. Maddede ifadesini bulan “Sigortalının işyerinde bulunması esnasında” unsurunun gerçekleşmediğini söylemek idari ve hukuki olarak imkansızdır.
Aynı şekilde işverenin talimatı ile işyerine ürün tedarik etmek için markete giden işçiye markette korona virüsünün bulaştığının İl Sağlık Müdürlüğü tarafından kayıt altına alındığının kabulü halinde 5510 Sayılı Kanun'nun 13. Maddede ifadesini bulan “Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,” unsurunun gerçekleşmediğini söylemek de idari ve hukuki olarak imkansızdır.
Hemen belirtmeliyim ki, meydana gelen olayın iş kazası olarak kabul edilmesi işveren ve SGK açısından aynı sonuçları doğurmaz. Özellikle işveren bakımından her iş kazası işverenin tazminat ödeyeceği anlamına gelmemektedir. İşverenin meydana gelen iş kazası nedeniyle sigortalı ya da SGK’ya karşı sorumluluğu, kusur sorumluluğu ile sınırlı bulunmaktadır. Anılan kusur sorumluluğu; ancak işverenin kastı, suç sayılır eylemi, işçilerin sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına aykırı eyleminin, üçüncü kişilerin kasıt ve kusuru ve bunlarla meydana gelen iş kazası arasında illiyet bağının bulunması hâlinde oluşmaktadır.
Buna göre; işverenin iş kazası kasıt veya kusurunun tespiti amacıyla; iş kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması, sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi, işveren ve diğer ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekir. Yapılması gereken tüm bu belirlemelerin yargı kararına muhtaç olduğunu da söylememiz gerekir.
Buna karşılık korona virüsünün iş kazası veya meslek hastalığı olması halinde, SGK tarafından, sigortalıya gerekli sağlık yardımlarının yapılması yasal zorunluluktur. Sağlık yardımı dışında genel olarak, sigortalının hekim raporu ile tedavi gördüğü süre boyunca, kendisine geçici iş göremezlik ödeneği ödenmesi, sigortalının, korona virüsü nedeniyle meslekte kazanma gücünü %10’dan fazla olacak şekilde kaybetmesi halinde kendisine sürekli iş göremezlik geliri bağlanması, sigortalının corona virüsü nedeniyle ölümü halinde de geride kalan hak sahiplerine sürekli iş göremezlik geliri bağlanması yasal zorunluluktur.
Yaşayıp göreceğiz
Yukarıda yaptığım kısa açıklamalar ışığında SGK genelgesinin ve gerekçesinin yasal dayanaktan uzak olduğunu, bahsi geçen genelge ile SGK’nın sorunun giderek artan vehameti nedeniyle kendisi açısından doğrudan işveren bakımından dolaylı pratik bir çözüm getirmek istediğini ve bu şekliyle konuyu tamamen yargının denetimine ve kararına bıraktığını da söylemek yanlış olmayacaktır.
Gerçekten de tartışmaların özünde, SGK genelgesine göre iş kazası bildirimi yapılmayan durumlarda açılacak tespit davasına ilişkin yargılama süresinin uzunluğu yer almaktadır.
Bu konuda Yargıtay’ın iş kazası tespiti davalarında standart ve yorumdan uzak bir metod izlediğini görmekteyiz. Yargıtay iş kazası tespit davaları kararları incelendiğinde de görüldüğü üzere öncelikle korona virüsü nedeniyle hastalığın iş kazası sayılması için SGK’ya müracaat yapılması akabinde dava açılması gerektiği hüküm altına alınmaktadır.
İş kazası tespiti davalarında yapılan yargısal incelemede davacı sigortalının hastalığının işyeri ve iş koşulları ile ilişkisinin somut olarak tespiti zorunlu kılınmaktadır. Bu nedenle yargılamayı yapan mahkeme tarafından sigortalının hastalığının veya rahatsızlığının başlamasına ve gerekse tekrarlanmasına işyeri ve çalışma koşullarının neden olup olmayacağı, rahatsızlığın işin niteliğinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, davacının sağlığı veya yaşayışı için tehlike arzedip arzetmediği yönlerinde bilirkişiden rapor alınmakta, varsa davacı sigortalının tüm tedavi evrakları ilgili yerlerden getirtilmekte, meslek hastalıkları hastanesi, üniversite hastaneleri veya Adli Tıp Kurumu’ndan sağlık raporu aldırılmakta ve sonucuna göre karar verilmektedir.
Kısaca izahı yapılan bu yargılama sürecinin çok uzun olduğu tartışmasızdır. Özellikle salgın sonrası artacak iş yükünü de düşündüğümüzde yaklaşık 2-3 yılı geçen tespit davalarının sürelerinin daha da uzayacağını söyleyebiliriz.
Yaşanacak bu sürecin hak kaybına sebebiyet verip vermeyeceğini ise yaşayarak ve yargı kararlarıyla hep birlikte göreceğiz.
SGK Genelgesi ne diyor?
“Bilindiği üzere; Çin’in Vuhan kentinde ortaya çıkan yeni tip korona virüs (COVID-19), çok hızlı bir küresel yayılım göstererek neredeyse tüm Dünya ülkelerini etkilemiş ve Dünya Sağlık Örgütü'nce pandemik (salgın) bir hastalık olarak ilan edilmiştir. Ülkemiz de söz konusu salgından olumsuz yönde etkilenmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 15 inci maddesinde; "4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalının, iş kazası ve meslek hastalığı dışında kalan ve iş göremezliğine neden olan rahatsızlıklar, hastalık halidir" hükmü yer almaktadır.
Buna göre; COVID-19 virüsünün bulaşıcı bir hastalık olduğu dikkate alındığında, söz konusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara hastalık kapsamında provizyon alınması gerekmektedir.”
