E-posta kanalıyla ulaşan bir okurumuz soruyor: “(…) Belediyesinde 18 yıldan beri çalışırken geçen yıl 16 aylık askerlik borçlanması yaptım ve yaş nedeniyle emekli aylığı almadan 15 yıllık sigortalılık süresi ile 3 bin 600 gün prim ödeme gün sayısını tamamladığıma dair SGK’dan belge alarak işten ayrıldım. İşveren emekli aylığı almadığım gerekçesiyle 16 aylık askerlik sürem için kıdem tazminatımı ödemedi. Bu doğru mudur? Ayrıca ne yapabilirim?”
İş mevzuatında askerlik borçlanması yapılan süreye kıdem tazminatı ödeneceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konudaki işlemler Yargıtay içtihatlarına göre yürütülmektedir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin de konuyla ilgili çok önemli bir kararı bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 21.02.2008 gün ve 03/52-08/58 sayılı bu kararında “Kişinin emekli olacağını bildirip bildirmemesi şart olmayıp, önemli olan yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanmasıdır. Bu ödemelere hak kazanmışsa son kamu kuruluşunca kamu kuruluşlarında geçirilen hizmet sürelerinin tamamı üzerinden kıdem tazminatının ödenmesi gerekeceği kuşkusuzdur.” denilmiştir. Ayrıca bu konuda Yargıtay’ın farklı kararları da bulunmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 03.03.2016 gün ve 5879/4821 sayılı kararında “Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının yaşlılık aylığı almak amacıyla 16.03.2007 tarihinde işyerinden ayrıldığı ve askerlik borçlanması yaparak gün sayısını tamamladığı, gün sayısını tamamladıktan sonra 20.09.2007 tarihinde tahsis talebinde bulunduğu ve davacıya yaşlılık aylığı bağlandığı tartışmasızdır. İşten ayrıldığı tarih itibariyle 33 yılı aşkın sigortalılığı olup 3 bin 858 gün prim sayısına sahip olan davacının bu haliyle dahi yaşlılık aylığına hak kazandığı, tahsisin sonra yapılmasının sonuca etkisi olmadığı, kaldı ki davacının işten ayrıldıktan sonra başka bir işyerinde çalışmasının bulunmadığı anlaşıldığından, davacının kıdem tazminatının kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.” şeklinde karar verilmiştir. Ne var ki Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.02.2010 gün ve 08/16848-010/4912 sayılı kararında ise "Davacı, fark kıdem tazminatı, harcırah alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Askerlik dönemine ilişkin fark kıdem tazminatı isteklerine ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde; askerlik borçlanmasının yapılması ve ayrıca iş sözleşmesinin kamu kuruluşunda çalışır iken emeklilik suretiyle sonlanması gerekmektedir.” denilmiştir.
Okurumuz kamu kuruluşuna ait işyerinde çalışmakta iken 16 aylık askerlik borçlanmasını yapmış ama emekli aylığını alabilmek için yaş koşulunu sağlamadığı, ancak 15 yıllık sigortalılık süresi ile prim ödeme gün sayısını tamamladığı için SGK’dan bu konuda yazı alarak iş sözleşmesini kıdem tazminatını düzenleyen 1475 sayılı İş Yasası’nın 14/1-5 maddesindeki “506 sayılı Kanunun 60'ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81'inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle” şeklindeki hükme göre feshetmiştir. Yargıtay’ın son olarak özetlenen kararında askerlik borçlanmasına ilişkin süreye kıdem tazminatı ödenebilmesi için iş sözleşmesinin anılan yasanın 14/1-4 maddesindeki “Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malûllük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla” feshetmesi gerektiği belirtilmektedir.
Kişisel görüşümüze göre okurumuz emekli aylığını almaya hak kazanmasa da iş sözleşmesini yasanın kendisine tanıdığı kıdem tazminatını alabileceğine ilişkin hükme göre feshettiğinden 16 aylık askerlik borçlanma süre için de kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir. Bu konudaki uyuşmazlıkların çoğalması durumunda Yargıtay’ın da kararlarına belli bir istikrar kazandıracağı kuşkusuzdur. Okurumuza iş mahkemesinde dava açmasını öneriyoruz.
